Angestellt oder Selbständig – vorsicht mit der Scheinselbständigkeit
Viele Gründer kommen gerade am Anfang der Selbständigkeit in die Situation, dass sie eventuell als Scheinselbständig zählen. Die Scheinselbständigkeit kann am Ende sehr teuer für den Arbeitgeber und auch für den Arbeitnehmer werden. Daher sollte unbedingt von beiden Parteien darauf geachtet werden, dass keine Scheinselbständigkeit vorliegt und alternativ sonst z.B. ein Angestelltenverhältnis geschlossen wird.
Was ist die Scheinselbständigkeit?
Bei der Scheinselbständigkeit werden Selbständige bei ihrem Auftraggeber derart eingesetzt, das diese im Grunde Arbeitnehmer sind bzw. sich kaum von Arbeitnehmern unterscheiden lassen.
Der Auftraggeber, bzw. Arbeitgeber spart so die Kosten der Sozialabgaben und Sozialleistungen und die Arbeitsgesetzte finden keine Anwendung auf die Beschäftigung. Das Sozialrecht enthält eine Definition, wann eine Beschäftigung und keine Selbständigkeit mehr vorliegt. Diese steht in §7 Abs. 1 SGB IV.
Die Behörden nehmen an, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, wenn drei der folgenden fünf Merkmale zu treffen:
- Der Auftragnehmer beschäftigt keine eigenen Mitarbeiter, erbringt die Leistungen also selbst und höchstpersönlich.
- Er ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber tätig.
- Die ausgeübten Tätigkeiten werden oftmals auch von Arbeitnehmern erfüllt.
- Die Tätigkeit lässt unternehmerisches Handeln nicht vermuten.
- Der Selbständige hat die selben Tätigkeiten zuvor in einem Angestelltenverhältnis bei dem Auftraggeber ausgeübt.
Kommt bei einer Betriebsprüfung heraus, dass der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber Scheinselbständige beschäftigt hat, werden alle Zahlungen der so unterlassenen Sozialleistungen nachgefordert. Das kann gerade bei mehrjähriger Tätigkeit richtig teuer werden.
Darüber hinaus kann dann noch der Scheinselbständige auf Feststellung seines Arbeitsvertrages klagen und wäre dann unbefristet eingestellter Mitarbeiter beim Auftraggeber. Dadurch wären dann alle Arbeitsgesetze zu beachten und somit auch die Kündigungsfristen und Lohnfortzahlungen etc..
Definition des Arbeitnehmers
In den entsprechenden Gesetzestexten lässt sich keine exakte Definition des Arbeitnehmers finden. Und auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat lediglich festgestellt, dass es keine genaue Definition für einen Arbeitnehmer gibt, die für alle Situationen passt.
Um Arbeitnehmer von Selbständigen zu differenzieren können die folgenden Anhaltspunkte herangezogen werden:
- Umfang der Weisungsgebundenheit (Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit)
- Eingliederung in den Arbeitsablauf des Betriebes
- Arbeitszeit, die der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz des Auftraggebers verbringt
- fixe Bezahlung für die Leistung des Arbeitnehmers (leistungsunabhängige Bezahlung)
Außerdem ist ein Arbeitnehmer immer zur höchstpersönlichen Leistungserbringung verpflichtet, das bedeutet, dass nur der eingestellte Arbeitnehmer die entsprechende Arbeit leisten darf und nicht jemand anderes zur Leistungserbringung geschickt werden darf.
Unabhängig von der Bezeichnung in den geschlossenen Verträgen ist jedoch rechtlich betrachtet immer nur die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Die Bezeichnung “Werkvertrag” reicht daher also nicht aus, dass es sich auch rechtlich um einen Werkvertrag handelt.
Der Selbständige
Als Selbständiger bist du frei in der Bestimmung der Arbeitszeit, Arbeitsort sowie Art der Durchführung. Auch ist das delegieren an eigene Mitarbeiter ist eine Freiheit des Selbständigen. Selbständige haben freie Wahl bei den Arbeitsmitteln und können für mehrere Kunden arbeiten. Außerdem wird meist nach Stunden abgerechnet.
Als Selbständiger schuldest du dem Auftraggeber durch die fehlende Weisungsbefugnis der Erfolg der Tätigkeit (Werkvertrag nach §631 BGB). Ein Arbeitnehmer hingegen schuldet seinem Arbeitgeber nur die Tätigkeit, also sein ernsthaftes Bemühen am Erfolg, nicht aber den Erfolg selbst.
